Topic outline

4. Mitä tehdä, jos syntyy kartelliepäily?​
6. Markkinoiden toimi­vuuden ylläpitämi­nen hankinnoilla

  • 5. Yhteis­tarjoukset ja ali­hankinnat julkisissa hankinnoissa

    • Tässä osiossa tarkastellaan yritysten jättämien yhteistarjousten ja alihankintajärjestelyjen reunaehtoja kilpailulain näkökulmasta.

    • Mitä ostajan on hyvä tietää yhteistarjouksista ja alihankinnasta julkisissa hankinnoissa kilpailulain näkökulmasta?

      Hankintayksiköt kilpailuttavat joskus niin mittavia ja monimutkaisia kokonaisuuksia, että varsinkaan pk-yritysten rahkeet eivät riitä toteuttamaan pyydettyä kokonaisuutta. Joskus kilpailutuksessa pyydetään tarjouksia myös osakokonaisuuksista, mikä helpottaa pienempienkin yritysten mahdollisuuksia jättää tarjous. Silloin kun osatarjouksia ei sallita, tai osakokonaisuudetkin jäävät yrityksen rahkeisiin nähden liian mittaviksi, sen vaihtoehtoina ovat käytännössä joko jättää tarjoamatta kokonaan taikka etsiä yksi tai useampia kumppaneita, joiden kanssa se voisi yhdessä tarjota pyydetyn kokonaisuuden. 

      Useamman yrityksen yhteiset tarjoukset voivat olla julkisten varojen käytön kannalta hyvä uutinen silloin, kun niiden avulla saadaan lisättyä tarjousten lukumäärää ja kilpailua. Ostajan on kuitenkin hyvä olla perillä siitä, että yhteistarjouksiin samoin kuin alihankkijoiden käyttöön tarjouksissa voi liittyä myös sellaista yritysten välistä yhteistyötä, joka on kilpailulain vastaista. Tällaisessa tapauksessa yhteistarjoukset tai alihankintajärjestelyt eivät suinkaan tuota lisää kilpailua, vaan voivat vähentää sitä. 

      Kilpailulaki ei ole kategorisesti esteenä yhteistarjouksille tai alihankinnalle. Toisaalta yksiselitteistä tunnusmerkistöä sille, milloin yhteinen tarjous olisi hyväksyttävä tai kielletty, ei ole annettavissa. 

      👉 Kyse on aina tapauskohtaisen arvion tekemisestä yhteistyön objektiivisesta luonteesta ja sen toteuttamisen yksityiskohdista sekä kilpailutuksen ehdoista.  

      Viime kädessä on Kilpailu- ja kuluttajaviraston asia arvioida nämä, mutta hankintayksikön kannattaa olla hereillä aina kun se saa kilpailutukseensa yhteistarjouksia tai alihankintaan perustuvia tarjouksia.  

      ❗ Kilpailijoiden kesken sovittu yhteistarjous tai alihankintajärjestely on lähtökohtaisesti kielletty.  
    • Milloin on yleensä kyse kielletystä yhteistyöstä? 

      Keskeisin kysymys koskee sitä, ovatko yhteistarjoukseen osallistuvat yritykset toistensa kilpailijoita taikka mahdollisia (potentiaalisia) kilpailijoita kyseisessä tarjouskilpailussa. Jokaisen yrityksen, joka harkitsee tarjouksen jättämistä, on arvioitava kysymystä yhteistarjoukseen osallistumisesta itse ja omista lähtökohdistaan suhteessa tarjouspyyntöön:


      Kilpailulain näkökulmasta kyse on sen arvioimisesta, onko yrityksellä kyky tarjota itse, ei niinkään siitä, onko sillä halu tarjota itse.  

      ❗ Vain todellisten tai potentiaalisten kilpailijoiden yhteistarjous tarjouskilpailussa on lain kieltosäännöksen piirissä. 

      Jos yritys ei nykyisellään kykene kilpailutettavana olevaa kohdetta toimittamaan, eikä se kykene liiketaloudellisesti toteuttamiskelpoisella tavalla nopeasti kasvattamaan esim. osaamistaan tai kapasiteettiaan voidakseen tarjota itsenäisesti, sitä ei pidetä kyseisessä kilpailutuksessa muiden yritysten kilpailijana tai potentiaalisena kilpailijana. Lain kieltosäännös ei siis silloin sovellu.  

      📝 Tutustu alla olevien kääntökorttien avulla esimerkkeihin sellaisista yritysten yhteistarjouksista, joille pääsääntöisesti ei ole estettä.


      ❗ Mikäli yritys kykenee toteuttamaan osakokonaisuuden, ja kilpailutuksessa pyydetään tarjouksia myös osakokonaisuudesta, yhteistarjoukseen osallistuminen laajemmasta kokonaisuudesta kuuluu pääsääntöisesti kieltosäännöksen piiriin. 

      Samoin on yleensä asian laita, jos yhteistarjoukseen osallistuu selvästi enemmän yrityksiä kuin olisi tarpeen tarjotun kokonaisuuden toteuttamiseksi. Logiikka on se, että ”ylimääräisten” yritysten mukanaolo yhteistarjouksessa voi rajoittaa tilaajan mahdollisuutta saada tarjous mahdolliselta kilpailevalta yhteistyöjärjestelyltä. 

      Jokaisen yhteistarjouksen osapuolen oletetaan osallistuvan yhteisen suorituksen toteuttamiseen. Jos osoittautuisi, että kaikki osapuolet eivät tosiasiassa osallistu yhteiseen suoritukseen, yhteistarjouksessa olisi tällöin mukana enemmän osapuolia kuin olisi objektiivisesti ottaen tarpeen. Osapuolten välisten roolien ja vastuiden yhteisessä suorituksessa olisi hyvä näkyä hankintayksikölle jo tarjousvaiheessa.  

      ❗ Hankintayksikön ei sinänsä tarvitse osata arvioida tarjoajien yhteistyön täsmällistä luonnetta kilpailulain näkökulmasta. Riittää, että hankintayksikkö osaa havaita sellaiset tarjoukset, joissa voi olla kyse kielletystä tarjoajien välisestä yhteistyöstä. On erittäin toivottavaa, että hankintayksikkö myös ilmoittaisi alhaisella kynnyksellä epäilyttävistä havainnoistaan Kilpailu- ja kuluttajavirastolle. 
    • Mitä jos yhteistarjouksen jättävät yritykset katsovat, että yhteinen suorite tuottaa tilaajalle paremman lopputuloksen kuin erilliset tarjoukset, vaikka yritykset ovat keskenään kilpailijoita? 


      Käytännössä on Kilpailu- ja kuluttajaviraston asia arvioida yritysten esittämät väitteet yhteistarjousten hyödyistä.  Kuten edellä on todettu, todellisten tai mahdollisten kilpailijoiden yhteistarjous on lähtökohtaisesti kiellettyä. Näin on siksi, että yhteistarjous tällöin pienentää tarjousten lukumäärää ja siten todennäköisesti rajoittaa kilpailua.  

      Kilpailulaki sinänsä tuntee ns. tehokkuuspuolustuksen, josta säädetään kilpailulain 6 §:ssä. Sen nojalla kilpailulain 5 §:ssä säädettyä kieltoa ei sovelleta:

      👉 jos kiellon piiriin muutoin kuuluva yhteistyöjärjestely tuottaa tehokkuusetuja, jotka koituvat myös kuluttajien (hankintayksikön/tilaajan) hyödyksi

      👉 järjestely ei rajoita kilpailua enempää kuin on välttämätöntä tehokkuusetujen saavuttamiseksi

      👉järjestely ei anna mukana oleville yrityksille mahdollisuutta poistaa merkittäviltä osin kilpailua kyseessä olevilla markkinoilla. 

      ❗ Jotta tehokkuuspuolustus soveltuu, kaikkien edellytysten tulee toteutua.  

      Todistustaakka tehokkuuspuolustuksen soveltumisesta on yrityksellä, joka siihen vetoaa. Jos yhteistarjouksen jättävät yritykset, jotka ovat keskenään todellisia tai mahdollisia kilpailijoita kyseisessä tarjouskilpailussa, niiden tulisi kyetä osoittamaan Kilpailu- ja kuluttajavirastolle tehokkuuspuolustuksen edellytysten toteutuvan. 

      Silloin, kun on kyse yhteistarjousjärjestelystä, jonka ideana on jo luonteensa puolesta korvata osapuolten välinen kilpailu yhteistyöllä, kuten hinta- tai markkinoidenjakokartellit, tehokkuuspuolustuksen edellytyksiä on hyvin harvoin mahdollista täyttää. Kilpailijoiden yhteistarjous päinvastoin yleensä nimenomaan antaa siihen osallisille yrityksille mahdollisuuden poistaa merkittävän osan kilpailua, ja on epätodennäköistä, että yhteistyöstä ylipäätään koituisi kuluttajille koituvia tehokkuusetuja. Mutta, kuten todettu, hankintayksikkö voi jättää tällaisten asioiden miettimisen KKV:n murheeksi. 

    • Yhteistarjouksiin liittyvä tietojenvaihto 

      Yhteisen tarjouksen valmisteluun ja yhteisen suorituksen toteuttamiseen liittyy väistämättä osapuolten välistä tietojenvaihtoa. Yhteisen tarjouksen antamiseksi osapuolten on sinänsä tarpeen määritellä esimerkiksi, miten yhteinen suorite toteutetaan, miten osapuolten välinen työnjako ja vastuut jaetaan, yhteisen suorituksen hinta sekä tuottojen jakamisperusteet osapuolten kesken. Tämä edellyttää ainakin erilaisten vaihtoehtojen punnintaa osapuolten välillä siten, että kaikki voivat ne hyväksyä. 

      Tietojenvaihto osapuolten välillä on kilpailulain näkökulmasta syytä pitää enintään niin laajana ja yksityiskohtaisena kuin on välttämätöntä juuri kyseisen yhteisen suoritteen ja siitä sopimisen kannalta. 

      ❗ Kilpailulain kannalta ongelmalliseksi tietojenvaihto yhteistarjousta valmisteltaessa ja yhteistä suoritusta toteutettaessa muodostuu myös, jos osapuolet vaihtavat keskenään tietoja, jotka eivät ole välttämättömiä ja antavat mahdollisuuden poistaa tai vähentää kilpailua jossakin muussa asiayhteydessä kuin juuri siinä kilpailutuksessa, jota yhteistarjous koskee. 

      Osapuolten on syytä välttää keskustelemasta esimerkiksi yksityiskohtaisista syistä, joiden vuoksi kukin osapuoli ei katsonut voivansa yksin tarjousta jättää. Tällaisia tietoja voisivat olla esim. tiedot yrityksen kustannuksista, resursseista, investoinneista ja muista sopimuksista, joihin sen resurssit sitoutuvat tulevaisuudessa. Liiallinen tietojenvaihto voi itsessään olla laissa kielletty kilpailunrajoitus.  

      ❗ Hankintayksikönkin on syytä kiinnittää huomiota ja suhtautua kriittisesti edellä kuvattuun informaatioon varsinkin, jos tarjoaja kertoo siitä siten, että sen mahdollisilla kilpailijoilla on mahdollisuus saada informaatio. Tällaisen tiedon jakaminen on omiaan vähentämään aitoon kilpailuun kuuluvaa epävarmuutta kilpailijan aikomuksista. Esimerkiksi ns. tekniseen vuoropuheluun voi liittyä tällaisia riskejä, jos osallistujat tulevat tietoisiksi toistensa kertomista seikoista tarjouskilpailuun valmistauduttaessa. 


    • Onko alihankinta tarjouskilpailussa eri asia kuin yhteistarjouskilpailuoikeuden näkökulmasta? 

      Kilpailulakia sovelletaan molemmissa tapauksissa varsin yhteneväisesti. Kun tarjoava yritys käyttää yhtä tai useampaa alihankkijaa pyydetyn kokonaisuuden toteuttamiseksi, järjestelyä on kilpailulain kannalta tarkasteltava sen objektiivisen luonteen ja asiayhteyden kannalta. Analyysi on pääpiirteissään samanlainen kuin edellä on yhteistarjousten osalta kuvattu. 

      👉 Jos alihankkijat eivät ole tarjoajan kanssa tai keskenään aidosti kilpailijoita tai mahdollisia kilpailijoita kyseisessä tarjouskilpailussa, kilpailulain kieltosäännös ei lähtökohtaisesti sovellu.

      👉 Jos taas osapuolten kesken on kilpailijasuhde, kieltosäännös todennäköisesti soveltuu. Tällöin myös alihankintayhteistyö voidaan tietyissä olosuhteissa nähdä nimenomaisesti keskinäisen kilpailun välttämiseksi tehdyksi sopimukseksi, joka olisi katsottava tarkoitukseen perustuvaksi kielletyksi kilpailunrajoitukseksi. Myös tehokkuuspuolustuksesta ja tietojenvaihdosta edellä todettu pätee. 

      ❗ Samoin kuin yhteistarjousten myös alihankintajärjestelyjen tapauksessa osapuolten väliset roolit ja vastuut suorituksessa olisi hyvä edellyttää selvitettäviksi hankintayksikölle jo tarjousvaiheessa. 



    • Siirry tästä eteenpäin kurssin viimeiseen osioon.